新规解读｜2022年3-5月疫情背景下上海地区劳动用工政策要点解读

为助力保障企业复工复产，维护劳动者的合法权益，协会特邀请专业委员会成员单位北京市中伦文德律师事务所上海分所就今年3-5月疫情背景下上海地区劳动用工政策要点进行了专业解读，现供大家参考。

2022年3月至5月，上海出现了新一轮本土新冠肺炎疫情，为平稳本轮疫情给各社会主体带来的冲击、维护劳动关系的和谐稳定、保障企业正常生产经营秩序及维护劳动者的合法权益，同时为了妥善化解受新冠肺炎疫情影响而引发的劳动争议纠纷，上海市人民政府办公厅、上海市人力资源和社会保障局、上海市财政局以及上海市高级人民法院等单位及部门陆续印发了多个文件，为处理涉疫情劳动争议纠纷提供了相应指引。

本文拟结合本轮上海新冠肺炎疫情下出台的相关政策、指引等文件，并选取部分企业和劳动者普遍关心的高频问题，提供笔者对该等政策的要点解读和评析，供各位读者参酌。

2022年上半年上海地区涉疫情劳动相关的主要政策文件列表：

在以上列表文件中，上海市人力资源和社会保障局印发的《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》（沪人社关〔2022〕89号，以下简称“2022人社89号文”）以及上海市高级人民法院联合上海市人力资源和社会保障局印发的《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（以下简称“428解答”），对涉疫情劳动相关问题提供了较为详细的指引，值得用人单位和劳动者重点关注。以下，本文将围绕工资支付、劳动关系、民主协商程序、诉讼与仲裁时效等方面阐述用人单位及劳动者在处理涉疫情有关的劳动争议以及复工复产中应重点关注的劳动法问题。

一、 工资支付

本次上海地区的疫情影响时间较长、范围较大，为执行当地的疫情防控措施，大多数企业都采取了远程居家办公的方式。但也有不少企业受制于疫情对自身业务的影响或者业务本身的性质，无法通过由劳动者提供远程居家办公的方式维持原有的运转，那么，在这种情况下，劳动者的工资该如何支付呢？

2022人社89号文和428解答对劳动者居家办公期间的工资支付、被依法采取隔离期间的工资支付、用人单位缓发工资、居家办公期间的加班工资支付等问题作出了相关指引性的规定。

Q1劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法正常出勤上班的，用人单位应如何支付劳动者工资报酬？

2022人社89号文第9条与428解答“问题5”的答复均有相似规定。以下列出428解答“问题5”的答复供参考。根据428解答“问题5”的答复，劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法至用人单位正常出勤上班，其主张用人单位支付工资报酬的，可按以下情形区分处理：

第一，用人单位安排劳动者以居家办公、远程办公等方式提供正常劳动的，视为劳动者正常出勤，用人单位应按劳动者正常出勤时的工资标准支付其工资报酬；

第二，用人单位未安排劳动者居家办公、远程办公，或者劳动者无法通过上述方式提供劳动的，用人单位可安排劳动者在上述期间优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期，并按相应假期的工资标准支付劳动者工资报酬；

第三，不存在上述两种情形，或者因疫情或疫情防控措施导致劳动者无法正常出勤上班的期间超过劳动者各类假期累计天数的，用人单位可参照国家关于停工、停产期间工资支付的相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资报酬；超过一个工资支付周期的，按有关规定发放生活费。

笔者评析：

针对劳动者受疫情或疫情防控措施影响无法正常出勤上班的，2022人社89号文与428解答均明确了根据劳动者实际提供劳动的情况并结合停工停产相关规定，依次按照：正常劳动工资标准、休假工资标准、停工停产期间工资标准进行处理。因为疫情对用人单位和劳动者均造成了不同程度的冲击，因此，该政策的宗旨是本着稳岗稳就业、风险共担的大原则而拟定，也即，按三步走的流程：能居家远程办公的则不影响原有工资待遇；若无法居家远程办公的则先消耗年假等各类假期；不能居家远程办公且亦无假期可消耗的，则在一个工资支付周期内支付原工资，超过一个工资支付周期的支付生活费。

但需提醒注意几点：

劳动者不得不合理地拒绝用人单位将劳动者的劳动提供方式从原先的在办公场所现场办公变更为远程、居家办公的安排。根据428解答“问题8”，“如用人单位对居家办公、远程办公等工作安排妥当合理，并未侵害劳动者合法权益的，劳动者应予积极配合。劳动者以用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件为由提出解除劳动合同，并要求用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定支付经济补偿的，不予支持。”

若不能居家远程办公的情况下，因为劳动者无法提供正常劳动，则势必将影响其收入。本着尽可能保障劳动者收入水平的出发点，在此种情况下，用人单位应与劳动者协商先消耗劳动者尚未使用的各类年假等假期，在此情况下，笔者建议，用人单位优先与劳动者协商让其自行进行申请，但若存在特殊困难的，只要用人单位的安排是合情合理的，则用人单位应对该等假期安排具有一定的自主权。至于假期的消耗顺序，可以遵循经劳动者确认的相关公司规章制度所约定的使用顺序，例如，先消耗年假、消耗完毕的才消耗公司假或福利假等规定。

对于不能居家远程办公且也无假期可消耗的第三类情况，超过一个工资支付周期的按生活费标准支付，此处，“一个工资支付周期内”宜理解为从停工、停产之日起算一个月，对于“生活费”的标准，目前上海地区尚无统一标准，但结合相关司法实践的先例看，用人单位可通过民主协商程序确定按低于本市最低工资标准来确定生活费标准（例如，笔者看到2021年上海市奉贤区人民法院的一个案例中法院酌定的标准为上海市最低工资标准的80%），但应注意，用人单位所确定的生活费标准也应公平合理、且仅适用于疫情期间。

Q2劳动者被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者，隔离治疗或医学观察期间，用人单位应如何支付其工资报酬？

2022人社89号文第8条与428解答“问题4”的答复均有相似规定。以下列出428解答“问题4”的答复供参考。

根据428解答“问题4”的答复，劳动者因不可归责于自身的原因被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施，导致其不能提供正常劳动的，用人单位应按劳动者正常工作时的工资标准支付隔离治疗或医学观察期间的工资。隔离治疗或医学观察期结束后，劳动者仍需停止工作进行治疗的，用人单位应按职工患病医疗期的有关规定支付其工资。

笔者评析：

劳动者因不可归责于自身的原因被确认为新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者而被采取隔离治疗或医学观察措施的，其未提供劳动是因配合相关政府防疫措施所致，本身不具有过错，故用人单位不得扣除劳动者的工资。用人单位可要求劳动者提供被采取隔离治疗措施或医学观察措施的证明，包括但不限于就医诊疗记录、街道或居委会证明等，但也应注意保护劳动者的该等隐私信息。

此外，需提示注意的是，本条规定的一个前提条件为劳动者“因不可归责于自身的原因”而被确诊，如果劳动者故意不遵守防疫政策导致被感染的，则不属于本条规定的前提。更进一步而言，若劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条相关规定解除劳动合同；劳动者因不配合政府部门疫情防控措施而受到治安拘留等行政处罚，用人单位可依据相关规章制度对于该等行为的定性（例如，是否涉及严重违反公司规章制度），而依规处理。

Q3用人单位受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难的，是否可缓发劳动者工资？

2022人社89号文第10条与428解答“问题6”的答复均有相似规定。以下列出428解答“问题6”的答复供参考。

根据428解答“问题6”的答复，根据人力资源社会保障部等部门《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》的有关指导意见以及《上海市企业工资支付办法》第10条的规定，企业受疫情或疫情防控措施影响致生产经营困难，暂时无法按时支付工资的，经与工会或职工代表协商同意后，可暂时延期支付劳动者工资，但延期支付时间一般不超过一个月。

笔者评析：

用人单位延缓发放工资的前提是其已与工会或职工代表协商一致。延缓发放工资属于重大事项变更，根据《劳动合同法》第4条规定，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。考虑到疫情防控措施影响，导致可能无法于线下进行此等讨论或协商，用人单位可以通过远程办公系统组织讨论或协商，并将结果通知全体职工。同时，相关法规及政策虽规定了延期支付时间一般情况为不超过一个月，但笔者认为，若用人单位受疫情等客观因素影响确有实际发放困难的，在经过民主协商程序或征得劳动者同意的前提下，在疫情期间适当延缓发放的，应属合理。

Q4劳动者居家办公期间加班的，可否要求用人单位支付加班工资？

根据2022人社89号文第11条规定，企业因生产经营需要且经劳动者同意，安排劳动者在居家办公期间加班的，应当按照《劳动法》第44条的规定支付劳动者相应的加班工资或安排补休。对于实行不定时工时制和综合计算工时制的劳动者，企业应按照相关规定支付劳动者法定节假日加班工资或延时加班工资 

笔者评析：

疫情期间，许多用人单位安排劳动者居家办公，但对劳动者办公时间较难管理。对此，建议用人单位适时调整公司的考勤方式及考核制度，明确告知劳动者居家办公的上下班时间及考勤要求、加班申请流程，并及时留存电子考勤记录。如果用人单位对劳动者线上加班有异议的，用人单位应及时提出异议，并可要求劳动者提供相应的证明材料。

二、 劳动关系

2022人社89号文和428解答对疫情期间劳动合同的签订与续订、劳动合同的解除与终止等问题均作出了较为细致的规定。

Q1受疫情或疫情防控措施影响，用人单位未及时与劳动者订立或续订书面劳动合同的法律后果应如何认定？

2022人社89号文第1条与428解答“问题3”的答复均有相似规定。以下列出428解答“问题3”的答复供参考。

根据428解答“问题3”的答复，用人单位因受疫情或疫情防控措施影响，客观上无法与劳动者依法及时订立或续订书面劳动合同的，可与劳动者协商一致采用电子形式订立或续订劳动合同，或通过协商等方式合理顺延订立或续订书面劳动合同的时间。劳动者以用人单位实际未与其订立或续订书面劳动合同为由，请求用人单位支付相应期间未订立或未续订书面劳动合同二倍工资差额的，不予支持。

笔者评析：

用人单位因受疫情防控措施影响而无法与劳动者线下签订或续订纸质劳动合同的，建议用人单位先行、及时采用电子方式与劳动者签署合同。用人单位可根据《电子签名法》等法律法规的要求生成、传递、储存合同。若用人单位不便签订电子形式的劳动合同的，建议用人单位与劳动者书面（例如：邮件、微信等）协商一致在复工后签订或续订书面合同，且应注意妥善保留该等书面沟通记录。

Q2受疫情或疫情防控措施影响，用人单位因停工停产、暂时性生产经营困难等原因，未及时足额支付劳动者劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的，应如何处理？

根据428解答“问题7”的答复，对于因疫情或疫情防控措施影响导致停工停产或暂时生产经营困难的用人单位，特别是中小微企业，未及时足额支付劳动者劳动报酬或未依法缴纳社会保险费等引发劳动者解除劳动合同纠纷的，应注重通过和解、调解等方式，着力化解矛盾，促成双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。劳动者坚持要求依据《劳动合同法》第38条的相关规定解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，应坚持审慎处理的原则，一般不予支持。

 笔者评析：

经济补偿具有一定的惩罚性质。疫情防控措施影响导致用人单位停工停产、暂时性生产困难的，非用人单位所能预知和控制的，不属于用人单位的主观过错，故若劳动者因用人单位未及时足额支付工资、社保等，而要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，仲裁委员会和法院一般采用审慎原则，不轻易支持该等请求，除非劳动者能够充分举证证明用人单位存在过错或者用人单位的生产经营活动并没有受到疫情影响，但这一举证责任较重。

Q3疫情期间劳动合同到期的，终止时间如何确定？

2022人社89号文第5条规定，“对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，劳动合同到期的，分别顺延至劳动者隔离治疗期、医学观察期、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束，需要停工继续治疗的除外。”

笔者评析：

对于新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者，劳动合同在隔离治疗或者医学观察期间到期的，可顺延至隔离治疗或者医学观察期结束。但对于因政府实施其他疫情防控措施（例如：居家隔离、封控）或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者的劳动合同若在此期间到期是否可以顺延的问题尚未明确，实践中也存在一些争议。笔者建议，用人单位可区别情况处理：（1）用人单位有意向续签的，可在劳动合同到期前，与劳动者协商一致采用电子形式续订劳动合同，或协商合理顺延续订书面劳动合同的时间并留存相应沟通证据。（2）若用人单位无意向续签的，则可与劳动者协商终止劳动合同及其他相关事宜的处理，将处理方案通过书面沟通（例如：邮件、微信等）方式留存，先保留协商一致的记录，待相关防控措施解除后，补签相应的书面文件。

三、 受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位制定、修改或决定直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项时，如何履行民主协商及告知程序？

2022人社89号文第2条与428解答“问题2”的答复均有相似规定。以下列出428解答“问题2”的答复供参考。

根据428解答“问题2”的答复，受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位可通过电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组等形式，将涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项等相关方案和意见，交由工会或职工代表征求意见。经协商确定仅适用于疫情期间，并传达或告知劳动者的，可视为履行了民主协商和告知程序。 

笔者评析：

从以上规定可以看出，本次疫情下有关民主协商程序的规定相较于上一轮2020年的疫情而言，实操的便利性更强，这也是为了平衡用人单位和劳动者双方的共同利益，以达到和谐稳定、平衡保护、共克时艰的目的。

笔者提醒用人单位注意几点：

对于民主协商及告知方式而言，此前，根据《劳动合同法》第4条规定，凡在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。从本次相关政策解答中可以看出，民主协商及告知方式更加灵活便利，可通过电子邮件、办公自动化系统（OA）、微信群组等方式实现。

对于协商对象而言，应“交由工会或职工代表征求意见”，此处表述不为职工代表大会，因此，对于职工代表的选择，笔者认为要为具有相对中立的立场、能够合理代表职工的利益、反映职工需求的人员。

同时，用人单位制定的涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度，即便经过了前述协商确定流程，但也应具有时效性及合理性，通常该等特殊的规章制度应仅适用于疫情期间，而不能无限延长。

四、 受疫情影响，劳动人事争议的仲裁时效或起诉期间应如何认定？当事人无法正常参加相关仲裁活动或诉讼活动的，应如何处理？

根据428解答“问题12”的答复，根据《劳动争议调解仲裁法》《民事诉讼法》《突发事件应对法》的相关规定，因受疫情影响，当事人无法在法定期间申请劳动人事争议仲裁或提起诉讼的，可依法适用有关仲裁时效中止、受影响的期限不计算在起诉期限内的规定；因受疫情影响，当事人不能正常参加仲裁或诉讼活动的，可依法适用仲裁、诉讼程序中止的规定，但法律另有规定的除外。劳动保障监察的程序按照劳动监察的相关规定处理。

笔者评析：

428解答的这一规定与《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电〔2020〕5号）第3条规定以及2020年5月14日上海市高级人民法院印发的《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（五）》的相关规定保持一致。此外，428解答还说明了劳动保障监察程序按劳动监察相关规定处理。上海市各区对疫情期间的劳动保障监察程序可能有不同规定。例如，2020年2月，上海市普陀区劳动保障监察大队、上海市普陀区劳动人事争议仲裁院以及上海市普陀区劳动人事争议联合调解中心联合发布《关于新型冠状病毒防控期间劳动监察、调解仲裁 暂缓现场办理相关事宜的通告》。故如涉及劳动监察相关问题，建议用人单位与劳动者可密切关注上海市各区政府网站进行查询。